민법 기초 13 (채권총론 - 수인의 채권자와 채무자(보증채무))

- 김준호, 민법강의 제26판 -

 

< 보증채무 >

 

1. 의의 : '인적담보', 보증채무는 주채무와는 독립된 별개의 채무지만 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적 -> 주채무에 종속하는 성질(부종성)도 함께 지님. 

 

2. 보증계약 : 보증채무는 채권자와 보증인 간의 보증계약에 의해 성립

(보증시 주채무자에게 사기나 주채무자의 자력 등에 관해 착오가 있더라도, 제3자의 사기(110조2항)나 동기의 착오(109조1항참조)에 지나지 않음)

 

3. 보증의 방식 : 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시(제428조의2) - '15년 신설

③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.

 

4. 보증채무의 범위 : 주채무 외에 이자, 위약금, 손해배상, 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 담보(제429조1항)

② 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.

 

5. 보증채무의 법적성질 : 독립성, 동일성, 부종성, 보충성

  - 별개의 채무(독립성) : 주채무와 소멸시효기간 따로

  - 내용의 동일성 : 부동산소유권이전의무와 같은 '부대체적 급부'를 목적으로 하는 채무 보증시, 채무불이행으로 인한 금전손해배상채무를 보증한 것으로 해석

  - 부종성 : 성립상의 부종성(주채무가 무효, 취소, 소멸한 때에는 보증채무도 무효&소멸) / 내용상의 부종성(제430조, 제433조, 제434조, 제435조) / 이전상의 부종성(수반성, 주채무자에 대해 채권양도의 대항요건(제450조)를 갖추면 보증인에게도 효력이 미침, 분리하여 보증채권 양도X)

"보증인의 출연행위 당시 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는, 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다(대판 2004. 12. 24, 2004다20265)."

 

보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.

② 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.

 

, 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다(대판 2012. 7.12, 2010다51192)."

 

보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.

주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.

② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

* 판례는 제440조의 취지를 보증채무의 부종성에 기한 것이 아니라 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로 파악(86다카1569)

 

  4) 보충성 : 보증인은 '주채무자가 이행하지 않는' 채무를 이행할 의무가 있음

     (제428조1항, 제437조-보충성에 기한 권리)

② 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.

채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.

 

6. 보증채무의 대외적 효력

  1) 보증인의 권리 : 부종성에 기한 권리(제433조, 제434조-상계권, 제435조-취소권), 보충성에 기한 권리(제437조-단순보증인, 연대보증X)

  2) 채권자의 권리 및 의무 : 이행청구, 정보제공·통지의무(제436조의2)

제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등) ① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다. ② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우 3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우 ③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다. ④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.

 

7. 주채무자에게 생긴 사유의 효력 : 보증인에게 영향(절대적 효력)

  1) 주채무의 사후적 변경 : 감축 -> 감축 / 부담 가중 -> 보증채무에 효력 X(74다533)

  2) 주채무의 시효중단 : 주채무자에 대한 시효 중단 -> 보증인에 효력O (제440조) / 시효기간 연장 -> 보증인에 효력X (86다카1569) / 압류, 가압류 및 가처분을 보증인에게 통지하여야 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아님(2005다35554)

주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

 

8. 보증인에게 생긴 사유의 효력 : 주채무자에게 효력 X(상대적 효력) / 채권 만족(변제, 대물변제, 공탁, 상계) -> 효력 O

 

9. 대내적 효력 : 구상권

  1) 수탁보증인의 구상권(제441조)

    - 연대채무자 구상권 범위 규정 준용(제425조2항, 출재액, 면책된 날 이후의 법정이자, 피할 수 없는 비용, 그 밖의 손해배상), 사후구상 원칙

② 제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

 

    - 수탁보증인에 한해 일정 사유가 생긴 때 사전구상 가능(제442조)

② 전항제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.

 

    - 사전구상권의 범위 : 채무의 원본, 이미 발생한 이자 및 지연손해금, 피할 수 없는 비용과 손해액 포함

    - 주채무자의 면책청구(제443조)

전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.

 

    - 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권의 관계 : 별개의 독립된 권리, 병존 (대판 2019. 2. 14, 2017다274703)

 

  2) 부탁 없는 보증인의 구상권(제444조) : 당시 이익(면책행위를 한 때), 현존이익(구상권을 행사한 때)

③ 전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.

 

  3) 구상권의 제한

    - 보증인의 통지의무(제445조) : 사전통지의무, 사후통지의무

② 보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

 

    - 주채무자의 통지의무(제446조) : 수탁보증인에 대해서만 사후통지의무

주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

    - 보증인과 주채무자가 모두 통지하지 않은 경우 : 이중변제의 일반원칙에 따라 이중변제 한 보증인은 채권자에 대해 부당이득반환 청구

 

  4) 주채무자가 수인 있는 경우의 구상관계

    : 주채무자 중 1인을 위해 보증&주채무가 불가분채무나 연대채무 / 부진정연대채무에도 통용 -> 직접구상(제447조)

어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.

 

  5) 보증인의 대위 : 변제로 채권자를 대위(제481조), 채권자가 가지는 채권과 그 담조에 관한 권리 행사 가능(제482조)

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

 

 

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< 특수한 보증 >

 

1. 연대보증 : 보증인이 채권자와의 보증계약에서 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 하는 보증채무

    - 보충성 X -> 최고 및 검색의 항변권을 갖지 못함(제437조 단서)

    - 연대보증인이 여럿있는 경우에도 공동보증에서의 분별의 이익을 갖지 못하고 각자 주채무 전액을 지급하여야 함

    - '보증연대'와 다름 -> 보충성(최고 및 검색의 항변) 존재

 

2. 공동보증

    - 공동보증인의 채권자에 대한 관계 : 각 보증인은 주채무를 균등한 비율로 분할한 부분에 대해서만 보증채무를 부담(제439조)

수인의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도 제408조의 규정을 적용한다.

 

    - 분별의 이익이 없는 경우 : 주채무가 불가분적 급부, 보증인이 주채무자와 연대한 연대보증, 보증인이 서로 연대하여 보증채무 부담하는 보증연대 -> 보증인 각자가 주채무 전액에 대한 보증책임

    - 공동보증인 사이의 구상권 : 분별의 이익을 갖는 공동보증인 -> 채무자의 부탁 없는 보증인의 변제와 유사(제444조 준용) / 분별의 이익이 없는 경우 -> 연대채무자 사이의 관계와 유사(제425조~제427조 준용)

    - 공동보증인이 일부보증을 한 경우 : 외측설과 비슷

"주채무자의 구상금 일부 변제금액이 대위변제를 한 연대보증인의 부담부분을 넘는 경우 그 넘는 변제금액은 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 구상채무도 자기의 부담비율에 상응하여 감소시킨다(대판 2010. 9. 30, 2009다46873)."

 

 

3. 계속적 보증 : 계속적 채권관계에서 생기는 불확정한 채무를 보증하는 것

② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

    - 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경(퇴직, 퇴사 등)이 생긴 경우 보증계약 해지O (94다31839), 단, 포괄근보증 또는 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적인 경우에 한함

    - 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대해 보증을 한 경우에는 해지 X(94다46008)

    - 신의칙에 의한 보증책임의 제한 : 신의칙에 반하는 사정* 인정 -> 보증인의 책임을 합리적 범위로 제한(94다40444)

*신의칙에 반하는 사정

- 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회

- 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 사실 등

    - 상속의 제한 : 보증한도를 정한 경우, 상속인이 보증인의 지위를 승계하지만, 보증기간과 보증한도를 정하지 않은 때에는 상속인이 보증인의 지위를 승계하지 않고 다만 사망당시 발생된 보증채무만이 상속(2000다47187)